预算法ppp

① 国家三p项目是什么意思啊

“PPP”实际是Public-private Partnership的缩写，即公私合作关系。该词最早由英国政府于1982年提出。随着实践的证实，这确实是一个利益最大化的合作模式，从而被推广开来。

广义PPP也称为3P模式，即公私合作模式，是公共基础设施一种项目融资模式。在该模式下，鼓励私营企业、民营资本与政府进行合作，参与公共基础设施的建设。

② PPP项目模式下前期费用性质的合同政府业主机构是否可以作为合同的见证单位

政府和社会资本合作模式操作指南 （试行） 第一章 总则 第一条 为科学规范地推广运用政府和社会资本合作模式（Public-Private Partnership，PPP），根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国合同法》、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》（国发〔2014〕45号）和《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）等法律、法规、规章和规范性文件，制定本指南。 第二条 本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。 第三条 本指南适用于规范政府、社会资本和其他参与方开展政府和社会资本合作项目的识别、准备、采购、执行和移交等活动。 第四条 财政部门应本着社会主义市场经济基本原则，以制度创新、合作契约精神，加强与政府相关部门的协调，积极发挥第三方专业机构作用，全面统筹政府和社会资本合作管理工作。 各省、自治区、直辖市、计划单列市和新疆生产建设兵团财政部门应积极设立政府和社会资本合作中心或指定专门机构，履行规划指导、融资支持、识别评估、咨询服务、宣传培训、绩效评价、信息统计、专家库和项目库建设等职责。 第五条 各参与方应按照公平、公正、公开和诚实信用的原则，依法、规范、高效实施政府和社会资本合作项目。 第二章 项目识别 第六条 投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目，适宜采用政府和社会资本合作模式。 政府和社会资本合作项目由政府或社会资本发起，以政府发起为主。 （一）政府发起。 财政部门（政府和社会资本合作中心）应负责向交通、住建、环保、能源、教育、医疗、体育健身和文化设施等行业主管部门征集潜在政府和社会资本合作项目。行业主管部门可从国民经济和社会发展规划及行业专项规划中的新建、改建项目或存量公共资产中遴选潜在项目。 （二）社会资本发起。 社会资本应以项目建议书的方式向财政部门（政府和社会资本合作中心）推荐潜在政府和社会资本合作项目。 第七条 财政部门（政府和社会资本合作中心）会同行业主管部门，对潜在政府和社会资本合作项目进行评估筛选，确定备选项目。财政部门（政府和社会资本合作中心）应根据筛选结果制定项目年度和中期开发计划。 对于列入年度开发计划的项目，项目发起方应按财政部门（政府和社会资本合作中心）的要求提交相关资料。新建、改建项目应提交可行性研究报告、项目产出说明和初步实施方案；存量项目应提交存量公共资产的历史资料、项目产出说明和初步实施方案。 第八条 财政部门（政府和社会资本合作中心）会同行业主管部门，从定性和定量两方面开展物有所值评价工作。定量评价工作由各地根据实际情况开展。 定性评价重点关注项目采用政府和社会资本合作模式与采用政府传统采购模式相比能否增加供给、优化风险分配、提高运营效率、促进创新和公平竞争等。 定量评价主要通过对政府和社会资本合作项目全生命周期内政府支出成本现值与公共部门比较值进行比较，计算项目的物有所值量值，判断政府和社会资本合作模式是否降低项目全生命周期成本。 第九条 为确保财政中长期可持续性，财政部门应根据项目全生命周期内的财政支出、政府债务等因素，对部分政府付费或政府补贴的项目，开展财政承受能力论证，每年政府付费或政府补贴等财政支出不得超出当年财政收入的一定比例。 通过物有所值评价和财政承受能力论证的项目，可进行项目准备。 第三章 项目准备 第十条 县级（含）以上地方人民政府可建立专门协调机制，主要负责项目评审、组织协调和检查督导等工作，实现简化审批流程、提高工作效率的目的。政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。 第十一条 项目实施机构应组织编制项目实施方案，依次对以下内容进行介绍： （一）项目概况。 项目概况主要包括基本情况、经济技术指标和项目公司股权情况等。 基本情况主要明确项目提供的公共产品和服务内容、项目采用政府和社会资本合作模式运作的必要性和可行性，以及项目运作的目标和意义。 经济技术指标主要明确项目区位、占地面积、建设内容或资产范围、投资规模或资产价值、主要产出说明和资金来源等。 项目公司股权情况主要明确是否要设立项目公司以及公司股权结构。 （二）风险分配基本框架。 按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本间合理分配项目风险。 原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。 （三）项目运作方式。 项目运作方式主要包括委托运营、管理合同、建设-运营-移交、建设-拥有-运营、转让-运营-移交和改建-运营-移交等。 具体运作方式的选择主要由收费定价机制、项目投资收益水平、风险分配基本框架、融资需求、改扩建需求和期满处置等因素决定。 （四）交易结构。 交易结构主要包括项目投融资结构、回报机制和相关配套安排。 项目投融资结构主要说明项目资本性支出的资金来源、性质和用途，项目资产的形成和转移等。 项目回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式。 相关配套安排主要说明由项目以外相关机构提供的土地、水、电、气和道路等配套设施和项目所需的上下游服务。 （五）合同体系。 合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。项目合同是其中最核心的法律文件。 项目边界条件是项目合同的核心内容，主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等边界。 权利义务边界主要明确项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等。 交易条件边界主要明确项目合同期限、项目回报机制、收费定价调整机制和产出说明等。 履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系。 调整衔接边界主要明确应中国处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施。 （六）监管架构。 监管架构主要包括授权关系和监管方式。授权关系主要是政府对项目实施机构的授权，以及政府直接或通过项目实施机构对社会资本的授权；监管方式主要包括履约管理、行政监管和公众监督等。 （七）采购方式选择。 项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。 公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目。 第十二条 财政部门（政府和社会资本合作中心）应对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证，通过验证的，由项目实施机构报政府审核；未通过验证的，可在实施方案调整后重新验证；经重新验证仍不能通过的，不再采用政府和社会资本合作模式。 第四章 项目采购 第十三条 项目实施机构应根据项目需要准备资格预审文件，发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争，并将资格预审的评审报告提交财政部门（政府和社会资本合作中心）备案。 项目有3家以上社会资本通过资格预审的，项目实施机构可以继续开展采购文件准备工作；项目通过资格预审的社会资本不足3家的，项目实施机构应在实施方案调整后重新组织资格预审；项目经重新资格预审合格社会资本仍不够3家的，可依法调整实施方案选择的采购方式。 第十四条 资格预审公告应在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。资格预审合格的社会资本在签订项目合同前资格发生变化的，应及时通知项目实施机构。 资格预审公告应包括项目授权主体、项目实施机构和项目名称、采购需求、对社会资本的资格要求、是否允许联合体参与采购活动、拟确定参与竞争的合格社会资本的家数和确定方法,以及社会资本提交资格预审申请文件的时间和地点。提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于15个工作日。 第十五条 项目采购文件应包括采购邀请、竞争者须知（包括密封、签署、盖章要求等）、竞争者应提供的资格、资信及业绩证明文件、采购方式、政府对项目实施机构的授权、实施方案的批复和项目相关审批文件、采购程序、响应文件编制要求、提交响应文件截止时间、开启时间及地点、强制担保的保证金交纳数额和形式、评审方法、评审标准、政府采购政策要求、项目合同草案及其他法律文本等。 采用竞争性谈判或竞争性磋商采购方式的，项目采购文件除上款规定的内容外，还应明确评审小组根据与社会资本谈判情况可能实质性变动的内容，包括采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款。 第十六条 评审小组由项目实施机构代表和评审专家共5人以上单数组成，其中评审专家人数不得少于评审小组成员总数的2/3。评审专家可以由项目实施机构自行选定，但评审专家中应至少包含1名财务专家和1名法律专家。项目实施机构代表不得以评审专家身份参加项目的评审。 第十七条 项目采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购方式开展采购的，按照政府采购法律法规及有关规定执行。 项目采用竞争性磋商采购方式开展采购的，按照下列基本程序进行： （一）采购公告发布及报名。 竞争性磋商公告应在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。竞争性磋商公告应包括项目实施机构和项目名称、项目结构和核心边界条件、是否允许未进行资格预审的社会资本参与采购活动，以及审查原则、项目产出说明、对社会资本提供的响应文件要求、获取采购文件的时间、地点、方式及采购文件的售价、提交响应文件截止时间、开启时间及地点。提交响应文件的时间自公告发布之日起不得少于10日。 （二）资格审查及采购文件发售。 已进行资格预审的，评审小组在评审阶段不再对社会资本资格进行审查。允许进行资格后审的，由评审小组在响应文件评审环节对社会资本进行资格审查。项目实施机构可以视项目的具体情况，组织对符合条件的社会资本的资格条件，进行考察核实。 采购文件售价，应按照弥补采购文件印制成本费用的原则确定，不得以营利为目的，不得以项目采购金额作为确定采购文件售价依据。采购文件的发售期限自开始之日起不得少于5个工作日。 （三）采购文件的澄清或修改。 提交首次响应文件截止之日前，项目实施机构可以对已发出的采购文件进行必要的澄清或修改，澄清或修改的内容应作为采购文件的组成部分。澄清或修改的内容可能影响响应文件编制的，项目实施机构应在提交首次响应文件截止时间至少5日前，以书面形式通知所有获取采购文件的社会资本；不足5日的，项目实施机构应顺延提交响应文件的截止时间。 （四）响应文件评审。 项目实施机构应按照采购文件规定组织响应文件的接收和开启。 评审小组对响应文件进行两阶段评审： 第一阶段：确定最终采购需求方案。评审小组可以与社会资本进行多轮谈判，谈判过程中可实质性修订采购文件的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得修订采购文件中规定的不可谈判核心条件。实质性变动的内容，须经项目实施机构确认，并通知所有参与谈判的社会资本。具体程序按照《政府采购非招标方式管理办法》及有关规定执行。 第二阶段：综合评分。最终采购需求方案确定后，由评审小组对社会资本提交的最终响应文件进行综合评分，编写评审报告并向项目实施机构提交候选社会资本的排序名单。具体程序按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》及有关规定执行。 第十八条 项目实施机构应在资格预审公告、采购公告、采购文件、采购合同中，列明对本国社会资本的优惠措施及幅度、外方社会资本采购我国生产的货物和服务要求等相关政府采购政策，以及对社会资本参与采购活动和履约保证的强制担保要求。社会资本应以支票、汇票、本票或金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式缴纳保证金。参加采购活动的保证金的数额不得超过项目预算金额的2%。履约保证金的数额不得超过政府和社会资本合作项目初始投资总额或资产评估值的10%。无固定资产投资或投资额不大的服务型合作项目，履约保证金的数额不得超过平均6个月的服务收入额。 第十九条 项目实施机构应组织社会资本进行现场考察或召开采购前答疑会，但不得单独或分别组织只有一个社会资本参加的现场考察和答疑会。 第二十条 项目实施机构应成立专门的采购结果确认谈判工作组。按照候选社会资本的排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就合同中可变的细节问题进行合同签署前的确认谈判，率先达成一致的即为中选者。确认谈判不得涉及合同中不可谈判的核心条款，不得与排序在前但已终止谈判的社会资本进行再次谈判。 第二十一条 确认谈判完成后，项目实施机构应与中选社会资本签署确认谈判备忘录，并将采购结果和根据采购文件、响应文件、补遗文件和确认谈判备忘录拟定的合同文本进行公示，公示期不得少于5个工作日。合同文本应将中选社会资本响应文件中的重要承诺和技术文件等作为附件。合同文本中涉及国家秘密、商业秘密的内容可以不公示。 公示期满无异议的项目合同，应在政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本签署。 需要为项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同，或签署关于承继项目合同的补充合同。 项目实施机构应在项目合同签订之日起2个工作日内，将项目合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告，但合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。 第二十二条 各级人民政府财政部门应当加强对PPP项目采购活动的监督检查，及时处理采购活动中的违法违规行为。 第五章 项目执行 第二十三条 社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。项目实施机构和财政部门（政府和社会资本合作中心）应监督社会资本按照采购文件和项目合同约定，按时足额出资设立项目公司。 第二十四条 项目融资由社会资本或项目公司负责。社会资本或项目公司应及时开展融资方案设计、机构接洽、合同签订和融资交割等工作。财政部门（政府和社会资本合作中心）和项目实施机构应做好监督管理工作，防止企业债务向政府转移。 社会资本或项目公司未按照项目合同约定完成融资的，政府可提取履约保函直至终止项目合同；遇系统性金融风险或不可抗力的，政府、社会资本或项目公司可根据项目合同约定协商修订合同中相关融资条款。 当项目出现重大经营或财务风险，威胁或侵害债权人利益时，债权人可依据与政府、社会资本或项目公司签订的直接介入协议或条款，要求社会资本或项目公司改善管理等。在直接介入协议或条款约定期限内，重大风险已解除的，债权人应停止介入。 第二十五条 项目合同中涉及的政府支付义务，财政部门应结合中长期财政规划统筹考虑，纳入同级政府预算，按照预算管理相关规定执行。财政部门（政府和社会资本合作中心）和项目实施机构应建立政府和社会资本合作项目政府支付台账，严格控制政府财政风险。在政府综合财务报告制度建立后，政府和社会资本合作项目中的政府支付义务应纳入政府综合财务报告。 第二十六条 项目实施机构应根据项目合同约定，监督社会资本或项目公司履行合同义务，定期监测项目产出绩效指标，编制季报和年报，并报财政部门（政府和社会资本合作中心）备案。 政府有支付义务的，项目实施机构应根据项目合同约定的产出说明，按照实际绩效直接或通知财政部门向社会资本或项目公司及时足额支付。设置超额收益分享机制的，社会资本或项目公司应根据项目合同约定向政府及时足额支付应享有的超额收益。 项目实际绩效优于约定标准的，项目实施机构应执行项目合同约定的奖励条款，并可将其作为项目期满合同能否展期的依据；未达到约定标准的，项目实施机构应执行项目合同约定的惩处条款或救济措施。 第二十七条 社会资本或项目公司违反项目合同约定，威胁公共产品和服务持续稳定安全供给，或危及国家安全和重大公共利益的，政府有权临时接管项目，直至启动项目提前终止程序。 政府可指定合格机构实施临时接管。临时接管项目所产生的一切费用，将根据项目合同约定，由违约方单独承担或由各责任方分担。社会资本或项目公司应承担的临时接管费用，可以从其应获终止补偿中扣减。 第二十八条 在项目合同执行和管理过程中，项目实施机构应重点关注合同修订、违约责任和争议解决等工作。 （一）合同修订。 按照项目合同约定的条件和程序，项目实施机构和社会资本或项目公司可根据社会经济环境、公共产品和服务的需求量及结构等条件的变化，提出修订项目合同申请，待政府审核同意后执行。 （二）违约责任。 项目实施机构、社会资本或项目公司未履行项目合同约定义务的，应承担相应违约责任，包括停止侵害、消除影响、支付违约金、赔偿损失以及解除项目合同等。 （三）争议解决。 在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。 第二十九条 项目实施机构应每3-5年对项目进行中期评估，重点分析项目运行状况和项目合同的合规性、适应性和合理性；及时评估已发现问题的风险，制订应对措施，并报财政部门（政府和社会资本合作中心）备案。 第三十条 政府相关职能部门应根据国家相关法律法规对项目履行行政监管职责，重点关注公共产品和服务质量、价格和收费机制、安全生产、环境保护和劳动者权益等。 社会资本或项目公司对政府职能部门的行政监管处理决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。 第三十一条 政府、社会资本或项目公司应依法公开披露项目相关信息，保障公众知情权，接受社会监督。 社会资本或项目公司应披露项目产出的数量和质量、项目经营状况等信息。政府应公开不涉及国家秘密、商业秘密的政府和社会资本合作项目合同条款、绩效监测报告、中期评估报告和项目重大变更或终止情况等。 社会公众及项目利益相关方发现项目存在违法、违约情形或公共产品和服务不达标准的，可向政府职能部门提请监督检查。 第六章 项目移交 第三十二条 项目移交时，项目实施机构或政府指定的其他机构代表政府收回项目合同约定的项目资产。 项目合同中应明确约定移交形式、补偿方式、移交内容和移交标准。移交形式包括期满终止移交和提前终止移交；补偿方式包括无偿移交和有偿移交；移交内容包括项目资产、人员、文档和知识产权等；移交标准包括设备完好率和最短可使用年限等指标。 采用有偿移交的，项目合同中应明确约定补偿方案；没有约定或约定不明的，项目实施机构应按照“恢复相同经济地位”原则拟定补偿方案，报政府审核同意后实施。 第三十三条 项目实施机构或政府指定的其他机构应组建项目移交工作组，根据项目合同约定与社会资本或项目公司确认移交情形和补偿方式，制定资产评估和性能测试方案。 项目移交工作组应委托具有相关资质的资产评估机构，按照项目合同约定的评估方式，对移交资产进行资产评估，作为确定补偿金额的依据。 项目移交工作组应严格按照性能测试方案和移交标准对移交资产进行性能测试。性能测试结果不达标的，移交工作组应要求社会资本或项目公司进行恢复性修理、更新重置或提取移交维修保函。 第三十四条 社会资本或项目公司应将满足性能测试要求的项目资产、知识产权和技术法律文件，连同资产清单移交项目实施机构或政府指定的其他机构，办妥法律过户和管理权移交手续。社会资本或项目公司应配合做好项目运营平稳过渡相关工作。 第三十五条 项目移交完成后，财政部门（政府和社会资本合作中心）应组织有关部门对项目产出、成本效益、监管成效、可持续性、政府和社会资本合作模式应用等进行绩效评价，并按相关规定公开评价结果。评价结果作为政府开展政府和社会资本合作管理工作决策参考依据。 第七章 附则 第三十六条 本操作指南自印发之日起施行，有效期3年。 第三十七条 本操作指南由财政部负责解释

③ ppp项目终止关注的法律要点有哪些

根据《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（以下简称“财金〔2014〕113号文”）第十一条以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称“六部门25号文”）第十条规定，《实施方案》是政府和社会资本合作（以下简称“PPP”）项目应当编制的法律文件之一。由于项目不同，编制《实施方案》应关注的法律问题也不尽相同，因此，本文仅就编制PPP项目《实施方案》所涉及到的具有共性的法律问题，结合本人工作实践归纳并简析如下，以期共同探讨。

一、关于《实施方案》的编制主体与项目实施机构的确定

根据财金〔2014〕113号文第十条、第十一条与第十五[1]规定，《实施方案》应由项目实施机构组织编制。项目实施机构由政府或政府指定的有关职能部门或事业单位担任。同时，政府对于项目实施机构的授权，又是项目采购文件中必备的法律文件之一，因此，政府应根据项目的具体情况，出具授权确定项目实施机构，并明确具体授权范围。

对于基础设施和公用事业特许经营项目，根据六部门25号文第九条与第十四条[2]规定，项目《实施方案》由县级以上政府有关行业主管部门或政府授权部门提出。而项目实施机构则由有关部门或单位担任，由县级以上政府予以授权明确具体授权范围。从措辞看，《实施方案》的提出部门与实施机构不完全一致，但是，可以通过政府授权解决。

另外，根据《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（以下简称“发改投资〔2014〕2724号文”）第四条第（二）款[3]规定，《实施方案》也应由项目实施机构组织编制。但是，可以作为项目实施机构的主体则较为宽泛，包括相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，按照地方政府的相关要求确定即可。

二、关于《实施方案》的审批

根据财金〔2014〕113号文第十二条[4]规定，《实施方案》通过财政部门的物有所值和财政承受能力验证的，由项目实施机构报政府审核。但是，对于基础设施和公用事业特许经营项目，根据六部门25号文第八条与第十三条[5]规定，审批程序略加繁琐。具体程序如下：（一）县级以上地方政府建立部门协调机制；（二）项目提出部门依托部门协调机制，会同发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门审查《实施方案》；（三）经审查认为《实施方案》可行的，各部门出具书面审查意见；（四）项目提出部门综合各部门书面审查意见，报本级政府或其授权部门审定。

另外，根据《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（以下简称“国办发〔2015〕42号文”）第（十九）条[6]规定，针对PPP项目要求建立《实施方案》联评联审机制，对《实施方案》中已经明确的内容，项目合同签署后，不再作实质性审查，以简化项目审核流程，减少审批环节。因此，建议针对PPP项目要建立联评联审机制，并将需要相关部门审查批准的事项，尽可能全面地编入《实施方案》中。

三、关于社会资本的限制

根据财金〔2014〕113号文第二条[7]规定，已建立现代企业制度的境内外企业法人均可以作为社会资本，其中不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。其后，对于本级政府所属融资平台公司的此项限制，又通过国办发〔2015〕42号文进行了修改，根据该文件等（十三）条[8]规定，同时具备下述三个条件的，可以作为社会资本参与地方政府和社会资本合作项目:（一）已经建立现代企业制度、实现市场化运营；（二）承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置；（三）明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能。而对于本级政府所属控股国有企业，则没有规定可以作为社会资本参与的例外。当然，不属于本级政府所属的控股国有企业，则可以作为社会资本参与本级政府的PPP项目；同样，本级政府所属控股国有企业也可以作为社会资本参与非本级政府的PPP项目。

另外，针对不同的社会资本，应注意如下法律问题:（—）国有企业作为社会资本，应符合《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等国有企业的相关规定；（二）外国企业作为社会资本，应符合《外商投资产业指导目录》规定的外资准入限制以及《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》等相关规定。

四、关于项目公司的总投资与注册资本

1、关于总投资

根据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》第二条第二款规定[9]，总投资是指项目的固定资产投资与铺底流动资金之和，具体以经批准的动态概算为依据。

2、关于注册资本

注册资本以总投资额为基数予以确定。根据《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》规定，各行业固定资产投资项目的最低资本金（即：注册资本）比例，以总投资额为基数，根据不同的行业，从20%至40%不等。但是，城市地下综合管廊、城市停车场项目以及经国务院批准的核电站等重大建设项目，可以在规定的最低资本金比例基础上适当降低。外商投资项目应按照《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》确定。该资本金对项目公司来说是非债务性资金，社会资本不得让项目公司承担这部分资金的任何利息和债务。

五、关于风险分配基本框架

根据财金〔2014〕113号文第十一条第（二）款[10]规定，项目风险应按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府对风险的管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本间合理分配。原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。虽然有该原则性规定，但是，在实际分配风险时，不宜完全遵照。例如，如果设计是由政府负责实施的，则将设计风险分配给社会资本缺乏合理性，此时应综合考虑各方对风险的可控性，合理细化风险予以分配。

六、关于项目运作方式

根据财金〔2014〕113号文第十一条第（三）款[11]规定，项目运作方式主要包括O&M（委托运营）、MC（管理合同）、BOT（建设-运营-移交）、BOO（建设-拥有-运营）、TOT（转让-运营-移交）和ROT（改建-运营-移交）等。具体运作方式的选择主要由收费定价机制、项目投资收益水平、风险分配基本框架、融资需求、改扩建需求和期满处置等因素决定。尽管上述运作方式没有排除BT方式，且，《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（以下简称“财预〔2012〕463号文”）第二条[12]也未禁止BT方式，但是，应注意《财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（以下简称“财金〔2015〕57号文”）第（六）条[13]规定，如果采用BT方式，财政部将不能将该项目作为示范项目，进而政府无法获得财政部的奖励。实践当中，因为解决存量资产等因素，有可能使一部分PPP项目项下的BOT方式被认定为BT方式。

七、关于交易结构

根据财金〔2014〕113号文第十一条第（四）款[14]规定，交易结构主要包括项目投融资结构、回报机制和相关配套安排。

1、关于投融资结构

主要应说明项目资本性支出的资金来源、性质和用途，项目资产的形成和转移等。其中，应注意《担保法》第37条及《物权法》第184条中关于学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押的规定。

2、关于回报机制

主要应说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式。财金〔2014〕113号文附件2中[15]对于此三种支付方式予以了解释。其中，政府付费主要包括可用性付费、使用量付费和绩效付费。同时，根据六部门25号文第二十一条[16]以及国务院《关于加强地方政府性债务管理的意见》第四条第（三）款[17]规定，应注意下述两点：（一）政府不得承诺固定投资回报；对PPP项目的注资、财政补贴等行为必须依法合规；（二）政府不得违法为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。

3、关于相关配套安排

主要应说明由项目以外相关机构提供的土地、水、电、气和道路等配套设施和项目所需的上下游服务。项目需要捆绑土地时，应注意下述两点：（一）应履行法定的程序，提前与规划、国土资源管理、土地储备、财政等部门沟通进行捆绑土地的筹划。一级土地开发可能涉及征地、拆迁、土地整理、适当的市政配套设施建设，应当根据《土地管理法实施条例》、《土地储备管理办法》等规定实施。二级土地开发涉及商业、商品住宅等经营性用地的土地使用权出让时，应当根据《物权法》[18]、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等规定通过招标、拍卖等公开竞价的方式出让。此等程序繁琐耗时，如果项目施工时间确定的比较紧迫，则难以实现捆绑土地的目的；（二）政府无权向社会资本直接返还土地出让收入。根据《预算法》、《国有土地使用权出让收支管理办法》等规定，土地出让的收入与支出应分别纳入政府性基金收支预算。

八、关于特许经营

不是所有的PPP项目均应当作为特许经营项目实施。根据国办发〔2015〕42号文第（十二）条[19]规定，鼓励在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域采用PPP模式。对于其中在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按照六部门25号文执行。可见，PPP项目不等于特许经营项目。因此，在编制《实施方案》时，应注意确认该项目是否需要实施特许经营。例如，医疗养老机构的PPP项目，《国务院办公厅转发卫生计生委等部门关于推进医疗卫生与养老服务相结合指导意见的通知》[20]中就列举了特许经营、公建民营、民办公助三种政府与社会资本合作的模式。

九、关于项目期限

项目期限主要体现在财金〔2015〕57号文、财金〔2014〕113号文与六部门25号文中。财金〔2015〕57号文第（六）条规定，对于示范项目，项目期限具原则上不低于10年。此规定意味着低于10年的项目，不能作为示范项目。财金〔2014〕113号文规定合同期限如下:

十、关于采购方式选择六部门25号文[21]则规定期限最长不超过30年，应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定。但是，对于投资规模大、回报周期长的项目可以超过30年。关于前述文件中的期限是否包括建设期的问题，有意见认为相关规定中未明确，因此，建设期可以不计入上述期限，也可以计入。但是，财金〔2014〕113号文规定，全生命周期是指项目从设计、融资、建设、运营、维护至终止移交的完整周期，即建设期包括在全生命周期内，故此，前述文件中的期限应当理解为包括建设期。

根据财金〔2014〕113号文第十一条第（七）款[22]规定，项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“政府采购法”）及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。例如：社会资本本身具备自行建设的资质，希望项目公司成立后自行建设，在此背景下，可以选择采用招标方式选定社会资本。因为根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第一款第（三）项[23]规定，已经通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设的，可以不进行招标。但是，应注意:(一）该条针对的是特许经营项目，存在非特许经营项目是否可依此自行建设的问题;(二）如果有其他符合条件的社会资本参与投标，真正想参与的社会资本未必一定会中标。另外，即使采用招标以外的竞争性磋商第采购方式选定了社会资本，对于大型基础设施与公用事业项目的建设，在社会资本成立项目公司后，也仍然需要根据《中华人民共和国招标投标法》第三条[24]规定，采用招标方式选定建设主体，因此，真正想自行建设的社会资仍然未必会中标。

另外，对于回报机制采取可行性缺口补助的项目，政府仅提供财政补贴而不参股，是否应当适用《政府采购法》选择采购方式的问题，根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二条[25]规定，因财政补贴应当作为财政性资金纳入预算管理，对于既使用财政性资金又使用非财政性资金的项目，使用财政性资金采购的部分，适用《政府采购法》；对于财政性资金与非财政性资金无法分割采购的项目，统一适用《政府采购法》。因此，政府参股与否不是认定是否适用《政府采购法》的依据，而由是否使用财政性资金予以认定。

尾注：

[1]政府和社会资本合作模式操作指南（试行）

第十条 县级（含）以上地方人民政府可建立专门协调机制，主要负责项目评审、组织协调和检查督导等工作，实现简化审批流程、提高工作效率的目的。政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。

第十一条 项目实施机构应组织编制项目实施方案。

第十五条 项目采购文件应包括采购邀请、竞争者须知（包括密封、签署、盖章要求等）、竞争者应提供的资格、资信及业绩证明文件、采购方式、政府对项目实施机构的授权、实施方案的批复和项目相关审批文件、采购程序、响应文件编制要求、提交响应文件截止时间、开启时间及地点、强制担保的保证金交纳数额和形式、评审方法、评审标准、政府采购政策要求、项目合同草案及其他法律文本等。

[2]基础设施和公用事业特许经营管理办法

第九条 县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门（以下简称项目提出部门）可以根据经济社会发展需求，以及有关法人和其他组织提出的特许经营项目建议等，提出特许经营项目实施方案。

第十四条 县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。

[3]国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见

四、建立健全政府和社会资本合作的工作机制

（二）明确实施主体。按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构，在授权范围内负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作。

[4]政府和社会资本合作模式操作指南（试行）

第十二条 财政部门（政府和社会资本合作中心）应对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证，通过验证的，由项目实施机构报政府审核；未通过验证的，可在实施方案调整后重新验证；经重新验证仍不能通过的，不再采用政府和社会资本合作模式。

[5]基础设施和公用事业特许经营管理办法

第八条 县级以上地方人民政府应当建立各有关部门参加的基础设施和公用事业特许经营部门协调机制，负责统筹有关政策措施，并组织协调特许经营项目实施和监督管理工作。

第十三条 项目提出部门依托本级人民政府根据本办法第八条规定建立的部门协调机制，会同发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门对特许经营项目实施方案进行审查。经审查认为实施方案可行的，各部门应当根据职责分别出具书面审查意见。

项目提出部门综合各部门书面审查意见，报本级人民政府或其授权部门审定特许经营项目实施方案。

[6]关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见

（十九）简化项目审核流程。进一步减少审批环节，建立项目实施方案联评联审机制，提高审查工作效率。项目合同签署后，可并行办理必要的审批手续，有关部门要简化办理手续，优化办理程序，主动加强服务，对实施方案中已经明确的内容不再作实质性审查。

[7]政府和社会资本合作模式操作指南（试行）

第二条 本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。

[8]关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见

（十三）化解地方政府性债务风险。积极运用转让-运营-移交（TOT）、改建-运营-移交（ROT）等方式，将融资平台公司存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目，引入社会资本参与改造和运营，在征得债权人同意的前提下，将政府性债务转换为非政府性债务，减轻地方政府的债务压力，腾出资金用于重点民生项目建设。大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系。严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目，进行变相融资。

[9]国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知 国发〔1996年〕35号

二、在投资项目的总投资中，除项目法人（依托现有企业的扩建及技术改造项目，现有企业法人即为项目法人）从银行或资金市场筹措的债务性资金外，还必须拥有一定比例的资本金。投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。

本通知中作为计算资本金基数的总投资，是指投资项目的固定资产投资与铺底流动资金之和，具体核定时以经批准的动态概算为依据。

[10]政府和社会资本合作模式操作指南（试行）

第十一条 项目实施机构应组织编制项目实施方案，依次对以下内容进行介绍：

（二）风险分配基本框架。

按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本间合理分配项目风险。

原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。

[11]政府和社会资本合作模式操作指南（试行）

第十一条 项目实施机构应组织编制项目实施方案，依次对以下内容进行介绍：

（三）项目运作方式主要包括委托运营、管理合同、建设-运营-移交、建设-拥有-运营、转让-运营-移交和改建-运营-移交等。

具体运作方式的选择主要由收费定价机制、项目投资收益水平、风险分配基本框架、融资需求、改扩建需求和期满处置等因素决定。

[12]财政部、发展改革委、人民银行、银监会关于制止地方政府违法违规融资行为的通知

二、切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务行为

除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。对符合法律或国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目，确需采取代建制建设并由财政性资金逐年回购（BT）的，必须根据项目建设规划、偿债能力等，合理确定建设规模，落实分年资金偿还计划。

［13］财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知

（六）确保上报备选示范项目具备相应基本条件。项目要纳入城市总体规划和各类专项规划，新建项目应已按规定程序做好立项、可行性论证等项目前期工作。项目所在行业已印发开展PPP模式相关规定的，要同时满足相关规定。政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。对采用建设-移交（BT）方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理。

[14]政府和社会资本合作模式操作指南（试行）

第十一条 项目实施机构应组织编制项目实施方案，依次对以下内容进行介绍：

（四）交易结构。

交易结构主要包括项目投融资结构、回报机制和相关配套安排。

项目投融资结构主要说明项目资本性支出的资金来源、性质和用途，项目资产的形成和转移等。

项目回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式。

相关配套安排主要说明由项目以外相关机构提供的土地、水、电、气和道路等配套设施和项目所需的上下游服务。

[15]政府和社会资本合作模式操作指南（试行）

5.使用者付费（User Charge），是指由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务。

6.可行性缺口补助（Viability Gap Funding），是指使用者付费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报，而由政府以财政补贴、股本投入、优惠贷款和其他优惠政策的形式，给予社会资本或项目公司的经济补助。

7.政府付费（Government Payment），是指政府直接付费购买公共产品和服务，主要包括可用性付费（Availability Payment）、使用量付费（Usage Payment）和绩效付费（Performance Payment）。

政府付费的依据主要是设施可用性、产品和服务使用量和质量等要素。

[16]基础设施和公用事业特许经营管理办法

第二十一条 政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。

[17]国务院关于加强地方政府性债务管理的意见

……

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④ 如何规避PPP项目的法律风险

一、项目立项有关法律风险

ppp 项目大多为基础设施或公共服务设施项目，需要在招募社会资本之前完成项目立项。根据国家发展和改革委员会令第11号《政府核准投资项目管理办法》、国务院国发[2014]53号《关于发布政府核准的投资项目目录的通知》(目前已更新至2014年本)以及项目所在地的投资项目管理办法有关规定，立项申请涉及发改委、国土、环保、规划等相关部门。项目立项管理分核准和备案两种，企业投资建设政府核准的投资项目目录内的固定资产投资项目，须按照规定报送有关项目核准机关核准;若投资建设核准目录外的项目，实行备案管理。

①若属于依法必须招标范围的项目的，应通过招标选择社会资本，否则ppp合同法律效力无法保证;

②采购程序应严格规范操作，否则采购程序可能因其他(潜在)投标人投诉而受阻;

③ 在将投融资、设计、建设和运营管养一体打包采购的ppp项目中,若社会资本方由投资方和epc总包方组成联合体投标，应确保项目采购按将社会资本招标和项目epc总包招标“两标合一标”的模式操作，而非简单的“联合体投标”模式。根据《招标投标法》规定，在普通联合体招标中，要求联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，均应当具备规定的相应资格条件，而若真正投资方没有epc总包资质，则会陷入被动。

④ 根据《招标投标法实施条例》规定，招资人若能够自行建设、生产或者提供，可不再通过招标选择施工、物资供应商。但该情形仅限于针对“已通过招标选择的特许经营项目投资人”，若非经招标程序选择的社会资本方或虽经招标程序但属于非特许经营项目的，相应社会资本方即便本身具有施工承包或物资供应资质条件，但能否直接作为项目施工承包方或物资供应方而不进行招标，法律尚未明确作出规定，存在合法性风险。

五、项目实施机构资格有关法律风险

ppp项目实施机构须按ppp政策规定由项目所属县级以上政府明确授权，未经授权，所签ppp合同效力即存在不确定性。

实务中，有某开发区管委会或其所属管理办公室或地方政府融资平台公司担任ppp项目实施机构的情况，社会资本方核查开发区管委会或其所属管理办公室相关职责权限或授权文件。对地方政府平台公司可以作为政府出资人代表，但若作为ppp项目实施机构尚不符合财政部有关规定。

六、采购价款结算有关法律风险

ppp项目采购价款一般由工程造价及运营管养维护成本、投融资财务成本和投资收益几部分组成。

对于项目工程造价应在ppp合同中明确约定造价结算标准以及价格调整方式，同时设置传导条款以将项目承包方合理造价款诉求全部顺利导入采购价款。需要特别说明的是，对于基础设施和公共服务项目一般需要进行政府审计，但根据相关司法解释，政府审计结果并不当然作为双方结算的依据，若政府与社会资产方没有约定项目工程结算最终以政府审计为准的，可以由第三方造价咨询机构按合同约定的计价计量标准出具的造价结论为准进行结算。

即便是社会资本方无奈接受工程造价以政府审计为准，应在合同中明确约定政府审计应遵循的标准，同时应注意约定在政府审计以外但应计入采购价款的款项的计价计量标准。

七、项目公司股权融资有关法律风险

社会资本可能需要通过项目公司股权融资，相关融资方案可能导致项目公司股权转让、甚至控制权转移。而政府方一般希望社会资本在合作期限内能够作到稳定持续的投资，因此对项目公司股权转让，尤其是控股权转移甚为敏感。这就需要在ppp合同中提前预留股权融资运作的空间，否则会使股权融资受阻。

八、地方政府支持政策有关法律风险

根据《担保法》、国发【2014】62号文、财政部财综[2006]68号以及国办发〔2015〕42号以及财金[2015]57号文等相关规定：

①政府担保承诺无效。

②未经国务院批准，各级政府不得自行制定税收优惠或财政优惠政策。对违法违规制定与企业及其投资者(或管理者)缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策，应坚决予以取消。

③土地出让收入和支出实行严格的收支两条线，任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”等各种名义减免土地出让收入，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。

④政府不得承诺固定投资回报，严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成ppp项目。

社会资本方应注意核查政府就ppp项目所给出的相关支持政策是否涉及以上法律风险。

九、项目补贴及资源补偿有关法律风险

政府为大力推广ppp模式、提高公共产品和公共服务供给能力与效率，多次出台政策要在财税、价格、土地、金融等方面加大支持力度，保证社会资本和公众共同受益，通过资本市场和开发性、政策性金融等多元融资渠道，吸引社会资本参与公共产品和公共服务项目的投资、运营管理。

因此，社会资本应充分了解拟投资项目的补贴补偿、政策性贷款及其他支持政策，尽可能在协议中作出安排，以充分享有相关优待。对于公益性项目，政府财力有限的，尽可能争取资源补偿并在协议中明确约定，如特许经营权、冠名权、广告经营权以资源开发权、物业和招商服务的机会。

十、项目公司管理及分配有关法律风险

根据现行政策，对于政府与社会资本方合资成立项目公司的ppp项目，社会资本方应在项目公司占有控股地位。为保障项目公司决策统一和效率，社会资本一般要求政府出资人代表放弃对项目公司的决策权、选择管理人的权利和分红权利。若项目总承包方也参股项目公司，也可参照处理。实务中，也有政府出资人代表在合作期限内对项目公司一直未实缴出资的情况，此情形下，更应作如此安排。

十一、政府项目采购价款来源有关法律风险

社会资本方应争取政府提前就ppp项目采购资金来源及筹措作出计划或安排，涉及税收地方留成部分、地方行政事业性收费和土地出让收入以及政府债券的，应核查政府方相应权限及政策限制。

实务有政府承诺将配套土地同步上市，以出让收入用于支付项目未来采购价款的。需要依法根据土地管理规定、规划法、土地储备管理规定和土地出让收支管理规定等，核查政府权限及相应安排的合法性和可行性。

十二、与ppp项目配套或关联项目的规划和建设对接有关法律风险

ppp项目中，社会资本应作为项目运营商，对项目整体进行筹划设计，以确保项目开发进度和投资收益。但在实务中，会涉及以下情形需要事先在协议中作出安排：

①项目建设配套要包括项目建设必需的项目用地、施工用地、水电供应、施工道路等配套设施，应由政府承诺在项目开前到位、满足施工条件。

②ppp项目工程包之外但在设计之内的关联工程，如水电网管网、绿化工程、跨铁路桥梁公路段等，往往由地方平台公司或电力及铁路行业指定公司垄断承包，应由政府出面协调，并就相关权利义务及责任作出稳妥设计。

③还有与ppp项目工程相邻或嵌套的不在社会资本方投资范围内的工程项目，也应提前设置有关权利义务及责任条款，使之对ppp项目的规划设计和建设施工的不利影响降到最低。

十三、项目考核有关法律风险

在ppp项目中，政府按项目的可用性、使用量或绩效来确认采购对价。因此，对项目的可用性、使用量或绩效考核关系到社会资本投资回报预期的实现程度。为了使考核更透明、可操作及可预期，有必要事先全面明确相关考核标准、方法和程序，甚至应当在专项协议文件中明确。

十四、项目清算移交有关法律风险

对于政府与社会资本合资成立项目公司的ppp项目，在项目清算移交时常会面临项目资产移交或股权转让的方式选择，资产移交即由项目公司将项目资产移交政府，再由社会资本将项目公司清算解散;股权转让即由社会资本方将其所持项目公司股权全部转让给政府方出资人，社会资本全面退出项目公司。社会资本方需要结合项目具体情况和财务税收等因素提前作好设计。

⑤ 政府和社会资本合作（ppp）项目的理论依据

今年以来财政部和国家发改委相继下发了《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》财金[2014]76号（下称“76号文”）、《财政部关于政府和社会资本合作示范项目有关问题的通知》（财金[2014]112号）（下称“112号文”）、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》（财金[2014]113号）（下称“113号文”）、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）（下称“2724号文”）及其附件《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（下称“《合同指南》”），社会各方面对政府和社会资本合作（PPP）高度关注，各方面都在研究PPP的操作，江苏、湖南、河北、河南省也相继出台了地方性的PPP规定，但这些规定中对PPP涉及的相关法律问题并没有解决，因此，本文就PPP实施涉及的法律问题进行探讨，以期抛砖引玉。

一、政府与社会资本合作的法律性质

PPP模式通常是指公共部门与私人部门为提供公共服务（主要是公用性基础设施建设）而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系，其中公共部门与私人部门互相取长补短，共担风险、共享收益。在PPP项目中一方是政府，一方是代表社会资本的私营机构。作为国家机关的政府由民众选出，然后代表社会民众对社会实施管理职能，政府对社会管理的行为属于行政行为，行政主体在实施行政行为时具有单方意志性，不必与行政相对方协商或征得其同意，即可依法自主作出；同时，行政行为具有强制性，以国家强制力保障实施，行政相对方必须服从并配合行政行为，否则，行政主体有权给予制裁或强制执行。作为政府，为了实现行政管理目标，或维护社会公共利益，也可以与行政相对人经过协商而签订行政合同，行政主体对于行政合同的履行、变更、或解除享有优益、监督权、指挥权、单方解除权。总之行政合同签约的主体之间是不平等的，这与民事合同于平等主体之间经过协商意思表示一致而签订有本质的区别。

PPP模式有多种，在不同的国家模式也有差别，首先PPP合同，无论是BOT、BOOT，还是其他类型，都是为了提供公共服务（当然，投资方在其中也有其私人的利益），而这些公共服务原来由政府提供，当政府把这些服务交给私营机构或公私合营机构提供时，所签订的合同一方必然是政府，而政府也有权力对合同履行进行监督，而不仅仅是合同的平等一方，所以PPP合同法律关系，具有行政性质。

而另一方面，在PPP合同的订立过程和履行过程中，非政府一方的社会资本或者说私营机构，也可以在利益、风险分配，违约责任、补偿等问题上与政府进行协商，讨价还价，这与行政行为的单方意志性和强制性又有不同，体现出民事合同的特点。所以PPP合同即反映了政府与私营机构之间的民事合同关系，又有政府与私营机构之间的管理与被管理、监督与被监督的行政关系，属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。

当然也确实有人认为，政府与私营机构签订的合同，并不属于政府行使社会管理职能的合同，应该属于民事合同。我认为，政府作为社会管理者，具有双重的角色，在行使社会管理职能时，属于社会的管理者，其作出的行为为行政行为，具有单方意志性和强制性。当不履行社会管理职能，就不以社会管理的角色出现，如政府采购办公用品，虽然也涉及政府的正常运行，但并直接涉及政府的社会管理职能，其所签订的合同应该属于民事合同，在这种的合同中政府没有管理与监督的职能。在政府与代表社会资本的私营机构签订道路建设、燃气、供水、供电、污水处理等合同时，这些服务本身不属于政府的社会管理职能，在政府负责道路建设、燃气、供水、供电、污水处理等市政基础设施服务时，其角色并不是社会管理者，政府把有关的服务交给私营机构所签订的此类合同也应该不属于行政合同。但由于市政建设等公共服务涉及社会公众利益，而政府也是民众选举出来为公共利益服务的，所以政府应该对市政基础设施的服务承担责任，代表公众履行管理义务，介入到市政基础设施服务中去，这样，以市政基础设施服务为基本内容的PPP合同就兼具民事合同和行政合同的双重特征。

二、政府与社会资本合作是否适用《政府采购法》和《招标投标法》

“76号文”按照《政府采购法》及有关规定，依法选择项目合作伙伴，财金“113号文”第11条在采购方式选择中明确规定“项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。”发改委的2724号文也规定：“按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式，公平择优选择”合作伙伴。

但有人提出，PPP项目不应适用《政府采购法》和《招标投标法》，理由是PPP项目投资来源于社会资本没有使用政府资金，不属政府投资项目，有些PPP项目是用户付费或用户付费加政府补贴，无法判断是否属采购范围，不应属于政府采购法所称的工程或服务；PPP项目虽然有提高公共服务效率、转变政府职能、改革财税体制的目的，但吸收社会资本的目的可能更直接，而《政府采购法》规范的是政府购买工程与服务，并不是为了融资，所以PPP项目的性质与政府采购并不符合；《政府采购法》和《招标投标法》对招投标的过程过于严格，不适合于长期而复杂的PPP项目。

但我认为，以上理由虽然有一定道理，但就目前的情况，适用《政府采购法》和《招标投标法》是更好的选择。首先，《政府采购法》规定了哪些工程和采购应该适用该法，《招标投标法》规定了哪些招标投标必须依据招投标法进行，但并没有排除其他的项目不得适用；作为行政合同与民事合同兼有的PPP项目，即使不属于该法调整范围、没有使用政府资金，双方当事人可以选择适用准据法；其次，采用公开的、竞争性的招投标制度，是政府公共采购的基本要求，也是目前防止腐败的基本手段，通过公开、公正的程序确定的合同其合法性更强，对社会资本也是一种保护；第三，从技术上看，PPP合同周期长、内容复杂，如果简单的进行招投标，无法解决合同中的很多问题，不利于达成完善的合同，但《政府采购法》中也明确规定可以采用竞争性谈判和竞争性磋商程序，从而弥补合同谈判不充公的缺陷；第四，相关的法律，如《市政公用事业特许经营管理办法》等法规和地方性规定均规定采用招投标制度，不采取招投标制度怎么在合理的程序确定项目实施单位，而且由于目前的各法律对于招投标的规定比较粗糙，可以由部委或地方人大制度详细的操作性细则，这样即不违反宏观的法律规定，又使PPP的招投标程序具有可操作性。

《招标投标法》规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效。招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。《政府采购法》规定，谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。

这两个法律之间并不存在冲突，首先，在进行PPP项目谈判的时候，可以将有关项目的关键点列为谈判要点，只要对所有的参与者公平，并按《政府采购法》不透露其他供应商的信息，招投标就是合法和公正的；如果项目在谈判过程中因某家供应商的建议和意见，发生了实质性的改变，只有公平的告知其他供应商，这个过程也是公平的，不影响谈判的结果；其次，由于是竞争性谈判，谈判肯定涉及实质性的合同条件，按招投标法，在中标前招标人与投标人进行实质谈判，并不必然导致合同无效，只要程度公平，机会均等，不影响中标结果就可以，因谈判导致合同条件变化的，只要按《政府采购法》通知其他供应商，程序就是合法公正的，由于合同条件的变化，等于是启动了新一轮的谈判；在113号文也规定，评审小组可以与社会资本进行多轮谈判，谈判过程中可实质性修订采购文件的技术、服务要求以及合同草案条款，实质性变动的内容，须经项目实施机构确认，并通知所有参与谈判的社会资本；第三，在通过谈判，将合同条件大部分确定后，再制定招标的最终文件，制定招标的条件或条件的组合，在确定大部分合同条件的基础上，由投标者就不确定的价格等条件，或条件的组合进行正式投标，由招标人在最终的投标条件中进行选择，这样即遵守了法律的规定，也不至于因遵守法律规定影响项目谈判、招投标的质量。

在PPP项目中，如果通过招投标方式或竞争性谈判方式确定了PPP的项目主体，但PPP项目还要设立项目公司，即PPP合同的谈判参与方并不是PPP项目的实施公司，这样投标主体与签约主体就不一致，为此113号文规定，需要为项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同，或签署关于承继项目合同的补充合同。但同时也应该限制项目公司的股权转让，不允许项目公司的投资方进行实质性的变更。另外，在通过招投标或竞争性谈判确定PPP实施方后，签订特许经营协议的时候是否还应该进行招投标，这个问题也应该明确。

三、政府合作的主体

由于“76号文”和“2724号文”都是政府部门制定的，而且都是通知和指导意见、指南等，在效力层级上还达不到部门规章，在规范性和严谨性、统一协调方面都有不足，比较明显的是关于政府与社会资本合作时，政府方的实施机构不一致。

“76号文”由于是财政部制定的，希望由地方各级财政部门要会同行业主管部门进行项目评估、选择合作伙伴、签订合同，在“113号文”中建议设立政府和社会资本合作中心或指定专门机构，履行规划指导、融资支持、识别评估、咨询服务、宣传培训、绩效评价、信息统计、专家库和项目库建设等职责，在具体运作中又提出由财政部门（政府和社会资本合作中心）会同行业主管部门开展项目筛选和评价，政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。实际上没有明确具体的负责部门，作为财政部也无权明确规定由哪个部门负责实施。

发改委2724号文提出按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构，即把实施机构的确定交给了地方政府。

在特许经营领域2004年建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》规定，国务院建设主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。省、自治区人民政府建设主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。即，具体实施机构是各地的公用事业主管部门。而《基础设施和公用事业特许经营法》（征求意见稿）中规定，省级以上人民政府发展改革部门负责指导和协调本行政区域内基础设施和公用事业特许经营工作，会同有关部门制定基础设施和公用事业特许经营的重要制度、重大规划。县级以上地方人民政府有关部门依据本级人民政府的授权作为实施机关，负责本部门职责范围内基础设施和公用事业特许经营项目的具体实施工作。根据这个规定，落实下来，还是各公用事业的主管部门。

《江苏省关于推进政府与社会资本合作（PPP）模式有关问题的通知》（苏财金〔2014〕85号）提出各市、县财政部门应积极推动建立政府牵头，财政、发改、规划、住建、交通、环保、卫生、民政等职能部门参与的PPP协调领导小组，市、县财政部门应结合部门内部职能调整，研究成立由金融、预算、经建、采购、绩效等业务口组成的PPP中心，有条件的地方可申请编制部门批准设立PPP中心，作为负责PPP日常管理的机构。各市、县财政PPP中心应会同项目主管部门、项目实施机构遵照有关规定选择合作伙伴，但哪个部门是项目实施机构并没有说明，该规定中同时列出了项目主管部门和项目实施机构，说明实施机构还不是行业主管部门。按上述讲的行政合同的理论，行政合同的一方应该是行政主体，或者是政府，或者是政府授权的主管部门（其实签约主体还是政府，主管部门只是依据授权签约），未明确的实施机构签订的合同的效力就存在疑问。而政府机构的设立是各地权力机关—人民代表大会的职权，所谓的PPP中心，即使有编制，也只能是临时机构，不具备行政法和合同法上的签约主体资格，其所对外实施的行为必须经相应的政府确认后才有效。

而河南省政府出台的地方规定，明确PPP的主体是各级政府和授权单位，省政府成立推广运用工作领导小组,统一协调部署全省政府和社会资本合作模式推广运用工作。这是比较明确的，之所以出现这样的不同，是因为江苏省的规定是该省财政厅制定的，作为财政部门无权对实施主体作出决定。

而河北省的地方规定则更加明确，该省规定由各市县政府建立项目库，政府或授权组织实施单位进行评估，授权组织实施单位制定PPP实施方案，各行业主管部门会同财政部门选择合作伙伴，政府授权投资主体与PPP项目其他参与方签订合作协议，政府或有权授予特许经营的主管部门与PPP项目公司在项目合作协议框架下签订特许经营协议。财政部门可给予适当的补贴，各市县政府要对PPP项目进行监管，行业主管部门要建立政府、服务使用都共同参与的综合性评价体系。相比而言，河北省对PPP运作中的政府参与主体规定的更明确，操作性更强，在法律上也具有相应的效力。

在社会资本的参与主体方面，在国家发改委的《合同指南》中，社会资本主体为“符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其他投资、经营主体”。而在财政部的“113号文”中，社会资本则指“已建立现代企业制度的境内外企业法人”，财政部主要是考虑是否会增加政府的债务，所以明确排除了政府融资平台和其他控股国有企业。

四、关于财政补贴

关于政府与社会资本合作中各个文件均规定了对项目收入不能覆盖成本和收益，但社会效益较好的政府和社会资本合作项目，地方各级财政部门可给予适当补贴，并分类纳入同级政府预算。但对如何补贴、决定补贴的主体和程序确定的并不明确。

财政专项资金（以下简称专项资金），是指上级人民政府拨付本行政区域和本级人民政府安排的用于社会管理、公共事业发展、社会保障、经济建设以及政策补贴等方面具有指定用途的资金[1]。财政补贴在我国并没有统一的制度性规定，财政部和各地方政府关于财政补贴的规定十分繁杂，中央财政和地方各级财政都有权对特定的行业、企业和人群进行补贴。以河北省的地方规定为例，县级以上人民政府财政部门负责本行政区域专项资金的监督管理工作，其他业务主管部门按各自职责做好专项资金的监督管理工作。财政补贴的程序是，申请使用专项资金的单位和个人，向业务主管部门提交申请文件及有关资料，业务主管部门对受理的申请进行审查。业务主管部门或者专项资金使用单位按专项资金预算、归口管理的专项资金安排计划、项目实施进度和支付方式，编制专项资金用款计划，报同级财政部门。财政部门对专项资金用款计划进行审核，符合规定的，按用款时间要求拨付专项资金（给业务主管部门）。经业务主管部门拨付专项资金使用单位的专项资金，专项资金使用单位按项目实施进度编制用款计划报业务主管部门。业务主管部门审核后，对符合规定的拨付专项资金。当然不同的补贴项目和不同政府和政府部门规定的补贴的资金的申报、审批程序都不相同，需要逐一进行研究。

财政补贴也是政府的一项支出，按规定应该纳入预算管理，所以，只要按预算法等规定进行预算审批，并按各地的地方性规定履行了相应资金的审批程序，财政补贴是有法律依据的。反之，如果没有经过合法的程度，仅政府承诺给予补贴，则在法律效力上存在瑕疵，在最终的兑现上也存在风险。所以投资PPP项目的企业一定要研究地方财政补贴的规定，并要求政府依据规定履行相应的程序，而不能仅在合同中规定一个条款就认为万事大吉。

在财政补贴的问题上，依据《中华人民共和国预算法》，首先，经人民代表大会批准的预算，非经法定程序，不得调整。各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。如果没有列入预算，财政补贴是不能实现的。其次，预算法规定预算年度自公历1月1日起，至12月31日止，即按年进行预算，但PPP项目持续的时间长，往往二三十年，财政补贴的预算需要年年审批，并不能一劳永逸的一次性审批，这对于PPP项目来说也是个问题。财政部76号文提出，要求从以往单一年度的预算收支管理，逐步转向强化中长期财政规划，但毕竟还没有从法规上落实。

五、关于PPP项目的土地问题

按中国的土地管理法，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得，但城市基础设施用地和公益事业用地等是可以以划拨方式取得，据此可以理解PPP项目中的大部分用地，可以采取划拨地；关于基础设施及市政公用PPP项目（包括但不限于污水、垃圾焚烧发电、供气等），项目法人关于土地使用的权利主要有以下三种：项目法人享有划拨土地使用权、出让土地使用权以及通过租赁方式享有对土地使用的权利。

在以划拨方式取得国有建设用地使用权的情况下，融资的时候，可以办理土地使用权抵押，但抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。所以很多金融机构出于风险和处置方便考虑，不愿意接受划拨土地抵押融资。

依据《担保法》第37条及《物权法》第184条的规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；”即使该等土地使用权是以出让方式获得，且公益设施为私立性质，也不得抵押。《关于私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否抵押的请示的意见》（法工办发[2009]231号）规定，私立学校、幼儿园、医院和公办学校、幼儿园、医院，只是投资渠道上不同，其公益属性是一样的。私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施也属于社会公益设施，按照《物权法》第一百八十四条规定，不得抵押。所以在考虑PPP项目融资结构的时候要注意这些问题。

在很多项目中，投资方也会以出让土地使用权的方式取得国有建设用地使用权，投资方常常会要求与政府签订协议，由政府收到土地出让金后以补贴、返还的形式返还给投资方。首先，政府的补贴和法定的要求和程序，并不一政府加盖公章就有效的，行政行为的原则是法无授权即为禁止，没有依据法定程序的决定并不一定具有法律效力；其次，按国有土地出让金的有关规定，即2006年68号文和100号文关于土地收支两条线的规定，地方政府无权直接支配土地出让收入并再返还给投资方；第三，如果合同中已经约定了，政府收到出让金后要返还给投资方，会不会构成在土地招拍挂前确定中标人，因招拍挂制度而导致土地中标无效。

对于铁路、轨道交通等项目，由于投资巨大、回收期限较长，投资方往往要求捆绑地上物业开发（即地铁上盖物业），但按《物权法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，商业等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。地铁上盖物业，其用地性质应为经营性用地，也应该按招拍挂程序取得建设用地使用权，这样就无法保证轨道交通公司获得相应的土地，能否综合一体化开发成各地政策无法突破的问题。

六、PPP项目的公司股权分配与治理结构

PPP的原义即公私合作，公私合作意味省并不是由社会资本单独出资，否则就是纯粹的BOT模式了，财政部76号文规定，财政部将积极研究利用现有专项转移支付资金渠道，对示范项目提供资本投入支持，给予示范项目前期费用补贴、资本补助等多种形式的资金支持。即政府是要投入资金的。发改委2724号文指出PPP的意义是有利于推动各类资本相互融合、优势互补，促进投资主体多元化，发展混合所有制经济；说明政府也是可能投资的。总之，政府在PPP项目中不仅是合同的一方和监管方，还是投资方。

76号文提出，在与社会资本协商确定项目财政支出责任时，地方各级财政部门要对各种形式的资金支持给予统筹，综合考虑项目风险等因素合理确定资金支持方式和力度，但以什么样的方式提供支持并没有明确。在北京地铁四号线中，全部建设内容划分为A、B两部分：A部分主要为土建工程部分，投资额约为107亿元，占4号线项目总投资的70%，由已成立的4号线公司负责投资建设；B部分主要包括车辆、信号、自动售检票系统等机电设备，投资额约为46亿元，占4号线项目总投资的30%，由社会投资者组建的北京地铁4号线特许经营公司（以下简称“特许公司”）负责投资建设。4号线项目竣工验收后，特许公司根据与4号线公司签订的《资产租赁协议》，取得A部分资产的使用权。特许公司负责地铁4号线的运营管理、全部设施（包括A和B两部分）的维护和除洞体外的资产更新，以及站内的商业经营，通过地铁票款收入及站内商业经营收入回收投资[2]。这其实是租赁关系，双方为合同、即契约式合作。

在合作方式上河北省规定，政府授权的投资主体与PPP项目其他参与各方签订项目合作协议，协议内容包括“成立PPP项目公司事项”，而河南省规定“对不同合作方式所对应的资本结构”进行评估，江苏省也要求对资产权属、股权结构进行评估。即地方政府也考虑到政府投资的问题。按《企业国有资产监督管理暂行条例》国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理，适用本条例。企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。国有资产由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责，国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。即由国资委代表国有资产履行出资人职责，参与企业管理和重大事项的决定，并进行监督。如果政府在项目公司中持股，投资方要注意国有资产管理的特殊规定，保证公司按国有资产管理的规定进行运作。

根据公司法，公司的表决权和分红权可以不按同股同权、同股同利处理，而由公司章程进行约定，鉴于PPP项目不仅是为了吸引社会资本投资，也为了发挥社会资本在管理、技术方面的长处，提高公共服务质量和效率，公司的管理由社会资本主导比较适宜，约定由社会资产进行PPP项目公司管理、而国有资本享有优先权比较适宜，但这样的约定与国有资产管理的法律约束如何协调值得研究。

⑥ ppp到底带来啥

要是经济换发活力，必须用新的动力代替传统的动力。如何解决动力转换的问题？必须通过创新。当前新的预算法执行，传统融资平台的融资功能失去功效，把政府信用和商业信用严格隔离，因此我们要用更加规范可持续的财政政策推动新一轮的经济发展，这个渠道就是PPP。
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